Av. Muhammed Numan GÜLEÇ

Yukarıda numarası verilen Yargıtay Genel Hukuk Kurulu kararına konu yerel

mahkeme dosyasında davacı taraf özetle; davalı eşi tarafından diğer davalı banka lehine aile

konutu üzerine ipotek tesis edildiğini, TMK'nın 194. Maddesi gereğince malik olmayan eşin

açık rızasının alınmaması sebebiyle ilgili ipoteğin geçersiz olduğunu ve ipoteğin kaldırılarak

söz konusu taşınmazın tapu kütüğüne aile konutu şerhi konulmasını talep etmiştir. Davalı

banka, tapu sicilinde aile konutu şerhi bulunmadığını ve ayrıca bu durumun bilinmediğini,

ipotek tesis işleminden uzun bir süre sonra açılan davanın bir hakkın kötüye kullanılması

kapsamında olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Yerel

mahkemece kabul edilen dava Özel Daire tarafından; davalı bankanın kötü niyetli olduğunu

ileri süren davacı tarafın bu iddiasını kanıtlaması gerektiğini, banka tarafından yapılan

değerlendirme raporu sırasında davacı ve çocuklarının hazır bulunduğunu, bu sebeple ipotek

tarihinden üç yıl geçmesinden sonra bankanın kötü niyetli olduğunu ileri sürülerek dava

açılmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu belirterek dosyayı bozmuş ve

yerel mahkemeye göndermiştir. Yerel mahkemenin önceki kararında direnmesi sonucunda

dosya Hukuk Genel Kurulu önüne gelmiştir. Hukuk Genel Kurulu; tapu sicilinde aile konutu

şerhi olmasa da bunu bilebilecek durumda olan kişinin iyi niyetinin korunamayacağı,

bankanın ilgili taşınmaza dair değerlendirme raporunda taşınmazın mesken vasfında olduğunu

tespit ettiğini, buna karşın malik olmayan eşin açık rızasını almaması sebebiyle kurulan

ipoteğin geçersiz olacağını hükme bağlayarak Özel Dairece bozulan yerel mahkemenin

direnme kararını onamıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, tapu kütüğünde aile konutu şerhi bulunmayan

taşınmazın üzerine malik olmayan eşin açık rızası alınmadan ipotek tesis eden bankanın iyi

niyetli olup olmadığı ve sonuca göre söz konusu ipoteğin kaldırılıp kaldırılamayacağı

üzerinedir. Uyuşmazlığın çözümünde başvurulacak mevzuat hükümleri 4721 sayılı Türk

Medeni Kanunu'nun 193, 194 ve 1024 madde numaralı hükümlerdir. Ayrıca aynı kanunun

2/2. ve 3. maddeleri de dürüstlük ve iyi niyet kavramlarını açıkladığı için yol gösterici

olacaktır.

TMK'nın 193. Maddesini uyarınca eşler, birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki

işlem gerçekleştirebilirler. Fakat bu tasarruf özgürlüğüne 194. Madde ile bir sınırlama

getirilmiştir. Bu maddeye göre aile konutu ile ilgili tasarrufların geçerli olabilmesi için diğer

eşin açık rızası aranmaktadır. Kanun koyucunun "açık rıza" ibaresini kullanarak özel bir rıza

türüne işaret ettiğini ve bu ibarenin kullanılması sebebiyle aile konutu üzerinde kanunda

sayılan hukuki işlemlerin geçerliliği açısından zımni rızanın veya onaylamanın kabul

edilemeyeceğini düşünmekteyim. Bu sebeple aile konutu üzerinde işlem gerçekleştirerek hak

elde etmek isteyen üçüncü kişi, diğer eşin rızasını sormalı ve açıkça onayını almalıdır. Şayet

taşınmazın tapu sicilinde aile konutu şerhi bulunmuyorsa ve üçüncü kişi taşınmazın aile

konutu olduğunu bilmiyor veya bilebilecek konumda değilse bu durumda üçüncü kişinin elde

ettiği mülkiyet veya bir başka ayni hakkı TMK'nın 1024. Maddesi gereğince korunacaktır.

Çünkü hukukumuzda tapu siciline güven ilkesi esas alınmaktadır. Ancak ilgili kanun maddesi

gereğince tapu siciline dayanarak ayni hak tesis edilebilmesi, kazanım sağlayan kişinin iyi

niyetli olması koşuluna bağlanmıştır. TMK'nın 3. Maddesi, kanunun iyi niyete hukuki sonuç

bağladığı durumlarda aslolanın iyi niyet olduğunu fakat durumun gereklerine göre

kendisinden beklenilen özeni göstermeyen kimsenin iyi niyetli sayılamayacağını hükme

bağlamıştır. Bu maddeden hareketle iyi niyet kavramı, bir hakkı elde etmeye veya hukuksalbir

durumun ortaya çıkmasına engel olan bir olgunun varlığını veya yokluğunu bilmeme veya

istese de bilemeyecek durumda olma hali olarak ifade edilmektedir. TMK'nın 2/2. Maddesi

ise bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukukumuzca korunamayacağını belirtmektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay ve Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararı

değerlendirilecek olursa davalı bankanın ipotek tesisi işleminde iyi niyet hükümlerinden

yararlanamayacağı görüşündeyim. Zira davalı banka ilgili taşınmaza ilişkin değerlendirme

raporu düzenlerken taşınmazın mesken vasıflı olduğunu ve bu amaçla kullanıldığını tespit

etmiştir. Ayrıca değerlendirme raporu hazırlanırken davacı eşin ve çocuklarının hazır

bulunduğu da dava dosyasında belirtilmektedir. Hal böyle iken taşınmazın aile konutu olduğu

açıkça ortadadır. Dolayısıyla tapu sicilinde aile konutu şerhi bulunmasa da davalı banka söz

konusu taşınmazın aile konutu olduğunu bildiği veya bilebilecek konumda olduğu için tapu

sicilinde bu yönde bir şerh olmadığı olgusuna dayanarak ayni hak kazanamaz. Sonuç olarak

iyi niyetli olmayan davalı bankanın lehine ipotek tesis edebilmesi için malik olmayan eşin

rızasını alması gerekmektedir. Her ne kadar Özel Daire, davacı eşin değerlendirme raporunun

hazırlanması esnasında hazır bulunduğunu, buna karşın uzun bir süre geçtikten sonra

TMK'nın 194. Maddesine dayanarak ipoteğin kaldırılması davası açmasının TMK'nın 2.

Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca bir hakkın kötüye kullanılması kapsamına gireceğini belirterek

yerel mahkeme kararının bozulması gerektiğine hükmetmişse de bu karara katılmamaktayım.

Davacı eş, ipotek tesisi işleminin geçerliliği için rızasının arandığını bilemiyor olabilir. Bu

mevzuat hükmünü aile konutunun icra ile satışa çıktığı sırada öğrenmiş ve akabinde kanun

yoluna başvurmuş olabilir. Fakat davalı bankanın söz konusu taşınmazın aile konutu nitelikli

olduğunu bildiği veya bilebilecek durumda olduğu, bu sebeple malik olmayan eşin rızasını

almalarının zorunlu olduğu açıkça ortadadır. İlk ihmali davranış da malik olmayan eşin

rızasının sorulmaması sebebiyle davalı banka tarafından gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla

davacı eşin uzun bir süre geçtikten sonra dava açması bir hakkın açıkça kötüye kullanması

kapsamında değerlendirilemez. Tüm bu sebeplerle işbu Yargıtay Genel Kurulu kararına

katılmaktayım.